公证书创作理念探讨：公证书应体现人文关怀

公证文书应当体现人文关怀

一

为什么要人文关怀？

（一）一项政治目标

当前，讲政治应摆在公证工作的重要位置。党的十九大报告深刻阐述了习近平新时代中国特色社会主义思想的法治内涵，创造性地提出了新时代中国特色社会主义法治建设的新思想新论断，为我们描绘了建设中国特色社会主义法治体系、建设社会主义法治国家的宏伟蓝图，为包括公证工作在内的司法行政工作改革指明了方向。张军部长多次强调指出，“以人民为中心”是贯彻十九大报告十三个部分的一个鲜明主题，也是新时代司法行政工作应当牢牢把握的一条主线。公证服务是公共法律服务的重要内容，公证工作承担着为人民群众提供公共法律服务的重要职责，推进公证工作改革必须坚持“以人民为中心”的发展思路，主动适应我国社会主要矛盾发生重大变化的新形势新要求，切实找准并解决好公证发展不平衡不充分的问题，为人民群众提供更宽领域、更高水平的公证法律服务。[1]公证从本质上说也是保障人民一切权利和利益的有效法律手段。我国公证从业人员应当从这样的高度来重新认识公证的制度价值。[2]“以人民为中心”是时代赋予公证工作的使命，是衡量公证工作、公证改革的标准，具有丰富的内涵。公证工作应彰显人文关怀，让人民群众有更多的获得感、幸福感，让人民群众享受到高效、便民、优质的公证法律服务。

（二）一项法治目标

公证制度的长期发展、公证改革的深入推进，都必须根植于法治建设，有赖于法治环境、法治文化。现代法治强调规范公权、保障私权，《民法总则》的颁布实施，开启了中国法治建设的新篇章。法国思想家孟德斯鸠说，“在民法慈母般的眼神中，每个人就是整个国家”，这句话道出了民法的人本理念。《民法总则》广泛确认公民享有的各项人格权、物权、债权、知识产权、亲属权、继承权等权利，从而真正成为民事权利的宣言书。《民法总则》对民事主体个体权利的充分确认与保障，对弱势群体的尊重与特殊保护，体现了浓郁的人文关怀，彰显了时代精神，是一部温情脉脉的法律。公证应积极投身于法治建设，大力践行民法精神、保障公民权利，将法律行为作为重要的对象，将私法自治作为重要的目标，明确“公证在于增强当事人的私法自治能力”“公证人作为当事人意思的辅佐者”，[3]认真对待每一位当事人、每一个公证案件，让人民群众感受到法治的关怀和力量，努力成为法治建设的一部分。

（三）一项服务目标

公证法律服务应该找到自身准确的定位。将其定位为一项普通的市场服务，还是符合国家治理秩序的公共法律服务？根据司法部《关于推进公共法律服务体系建设的意见》，公证是一项公共法律服务。公共法律服务是政府公共服务体系的重要组成部分，公证法律服务是公共法律服务的重要内容。国务院《关于印发“十三五”推进基本公共服务均等化规划的通知》指出，基本公共服务是由政府主导、保障全体公民生存和发展基本需要、与经济社会发展水平相适应的公共服务。司法部上述《意见》指出，公共法律服务，是旨在保障公民基本权利，维护人民群众合法权益，实现社会公平正义和保障人民安居乐业所必需的法律服务。从这个意义来看，公证法律服务要符合国家对公共服务、公共法律服务的定位和目标，融入国家治理秩序之中，追寻国家治理目标，在此框架下彰显人文关怀。中国公证协会理论研究委员会委员葛宇峰指出，公证法律服务在国家治理体系中的属性是“公共权力、国家赋予或特许的权力”，不是“市场中买卖的权利（商品）”，这有助于我们认识公证法律服务的属性。

二

如何体现人文关怀？

（一）尊重主体地位

公证实务中有一种认识，我们经常认为自己是公证程序的主体，以审查者自居、积极设置游戏规则，要求当事人提供符合规定的证明材料、进行审查；有时我们在办理公证案件的时候，用我们的考虑代替了当事人的考虑，过于考虑了各种条条框框、但是却忽略了人的自由，过于考虑了其他各相关方（有时是公证员臆想的相关方）的立场。

尊重人及其自由是我们所应树立的法治理念。民法学观念史显示，以自治为核心的理念，乃至此为止的私法赖以生成与塑形之根基。[4]只要我们还认同私法自治的理念和民事法律背后的私法自治的法理，那我们就应该将民事主体作为公证程序的主体。尊重主体地位，就应该将当事人置于法律关系的主导者，将我们作为协助者、咨询者。在一份房屋买卖合同之中，我们尊重买卖双方交易意向的达成，对于房屋交付、房款支付、违约条款设计等提供专业化意见，对于抵押期间房屋转让的合同效力规则、房款与房贷的支付分配等提供合理化建议，对于交易双方对于交易过程、交易结果有正确的预判，并最终实现房产交易的正常流转。

尊重主体地位，并不是一味地顺应当事人的自由，还应符合现有的秩序框架。如果只是顺应当事人的自由的需求，则未必能在现有的法律框架之下获得预期效果，也未必是真正的去彰显民事主体的主体地位和价值。如前述合同公证，需对合同效力、违约金数额等作出合理评估、正确引导，避免当事人的盲从，避免影响交易、损害合法利益。

（二）尊重行为目的

公证实务中有一种现象，我们每天忙忙碌碌办理的公证事项较大部分或者绝大部分属于“被公证”事项，而对于当事人希望通过公证途径获得法律保障的“要公证”事项却往往“不能办”。我们总是习惯于将当事人的需求套入预设的思维模型，套入自设的专业水平中。如果寻找到模型，则欣然为之；如果找不到模型，则避而远之。当事人的行为目的在公证程序中被漠视了。

公证法律服务是流水线作业还是个别定制？对于有些法律关系单一的公证业务而言，流水线作业能够大为提高效率。但是，公证法律服务不能丧失个性化。从公证行业自身来看，公证员如果只满足于在条条框框内办理公证，对于任何公证事项都期望有指导意见、办证参考等标准化做法，期待有现成的公证书、告知书、询问笔录等各类模板，那么公证法律服务就很难具有社会价值。我们应尊重当事人行为目的，关注当事人的个体差异、个体需求及个案背景、个案目的，使得公证法律服务更具个性化、人性化。在房屋买卖合同中，有的是由于缺乏专业的交易知识而需要综合性服务，有的是为了明确抵押期间房产交易的确定性、房款交付安全等而需要专项服务，有的是为了实现证据效力、预防纠纷，有的是为了有效地履行合同、保障合同可行性。对于不同的行为目的，则会有不同的侧重点和方案，在房屋买卖合同、询问笔录、公证书等公证文书都会有不同的体现。

尊重行为目的，并不是一味地迎合当事人的各种目的。对于违反法律规定、市场秩序、公序良俗的目的，则需正确引导、予以矫正。如在民间借贷之中，当事人希望以售房委托书作为债权之担保。公证员则需澄清担保的目的、禁止流押的规定，引导进入借款担保的正常法律关系，去维护借贷双方的合法权益，而不能仅仅为了个别案件个别当事人的一时之利。

（三）尊重意思表示

公证实务中有一种做法，重视书证而轻视言词，重视盖红章、多盖章的书面证明。对于有些事实，认公章而不认当事人、利害关系人、知情人的陈述。如对于被继承人死亡久远的父母的死亡证明，我们还在纠结于是户籍部门、基层政府还是单位人事部门盖章，然而结合案件事实本身（如被继承人年龄、去世时间等），认真分析当事人对于该法律事实的陈述（如能具体表述出死亡年代特征等生活化的情景），必要时由其他利害关系人进行确认，则同样可以取得相应的效果。

公证程序并非诉讼程序，公证思维并非裁决思维，公证过程并非举证质证的庭审过程。我们应从立场和态度上开始转变，从对抗转为沟通。不再是激烈地对抗，而是平静地商谈、和平地沟通、通畅地表达;不再是陷入举证质证的循环，而是由当事人的意思表示对法律行为甚至是法律事实进行理性解释。不是在单纯的证据规则、自由心证中“自娱自乐”，而是在公证程序中注重主体意志、注重意思表示。那种依靠知识垄断的时代已经过去了，在当事人的合同协议后加个公章证明签名属实已经不值钱了，充分反映当事人的合意过程，积极参与合同订立乃至履行过程，保障合同可行性，这才是当事人所需要的；那种知根知底的“熟人社会”已经越来越少，在单元楼里无法调查了解到被继承人亲属关系情况，我们需要在新的社会关系中去规划游戏规则，如果放置在继承商谈、遗产分割的法律关系之中，则能通过继承人的陈述勾勒出亲属关系图谱，并促成遗产分割乃至亲情维护、修复，这才是符合当事人要求的。

尊重当事人的意思表示，并不是简单的复述和反映当事人的陈述和表达，否则就无需办理公证、而改由当事人予以陈述即可。尊重当事人的意思表示，是通过专业化、系统化的法律服务，深层次融入特定的法律关系之中，让当事人展现意思表示，既能符合当事人的现实需求，又能符合预防纠纷等目的。与之相应，对于意思表示的真实性、合法性，有必要设置相应的责任体系（如纳入诚信系统、虚假陈述入刑等）。从正反两个方面，借助于公证法律服务，将意思表示纳入法治环境之中，纳入国家治理秩序之下，达到和谐善治的目标。从笔者的从业经验来看，越是如前所述深入法律关系、越是展现当事人意思表示，对于当事人身份、死亡事实、亲属关系等基本事实认定错误的可能性越低，发生风险的概率越低。从这个角度而言，笔者认为尊重当事人意思表示，可以推进跨越人、事、证基本事实证明的初级阶段，步入优质高效公证法律服务的高级阶段。

（四）尊重理性

公证实务中有一种期望，我们希望公证当事人都是善良之人，这样公证工作就会轻松很多。然而，现实并非如此，顶多将当事人预设为理性人，而不能进行善恶之分。

人之为人的显著特征就在于，他脱离了直接性和本能性的东西，而人之所以能脱离直接性和本能性的东西，就在于他的本质具有精神的理性的方面。[5]构成教化本质的并不是单纯的异化，而是理所当然以异化为前提的返回自身。[6]可见，我们尊重个性、但是不能忽略共性，我们尊重异质、但是不能忽略同质，纷繁复杂的社会现象背后总有共通之处，人的基本理性就是共通之处，是我们建立共同语言、共通心理乃至共同目标的基础。法律需要人文关怀，同时在法律中也包含着教化因素，但法律的人文关怀和教化，是借助于人的理性这个基本判断。所以，它的运用，既要强调规范居先，也要强调在法律运用过程中的方法、手段和技巧。不论对法律模糊的释明技术、法律冲突的消解技术还是对法律漏洞的填充技术，都需要以理服人，而主要不是以情感人。或者即使以情感人，也是在解决了以理服人之前提下的一种额外收获，而不是司法所主动追求的目标。[7]

回到公证语境下，公证的人文关怀，同样应建立在人的基本理性之上，而不是只讲人情不讲法理事理。一味地讲人情，是不符合现有的国家法治环境，不符合现有的社会交往方式，也不能真正实现当事人的目的，不是真正的人文关怀。“温情遗嘱”不是引导老人来评价哪个子女孝顺哪个子女不孝，而是引导老人对于遗产分配做理性安排，表明其作出如此安排的理性考虑，进而对于子女提出理性要求或期望，用共通的理性达到和谐的效果。我们不应将自己定位为一个“和事佬”，而应定位为专业法律顾问，引导当事人崇尚理性、运用理性，理性地去认识所涉公证案件、理性地预期法律后果，使得法律关系在理性之中有序推进。

三

如何融入文书之中？

（一）注重代书技能

我们幻想有一种普适的方法，希望借助于一种模式应对公证实务，又好又快地办理公证业务；我们幻想有一种高大上的方法，像法官一样审理案件，像律师一样展现才能，像警察一样洞察案情。然而，公证实践的丰富多彩，公证当事人的多元化需求，公证本身的制度架构，使得这些幻想很难实现。如果非要有一种普适的方法，笔者认为那就是代书。公证职业发端于代书，然而时至今日，代书越来越被淡忘、淡化，取而代之的是电脑模板，遗嘱、合同协议、委托书、夫妻财产约定、遗产分割协议等等，往往都是运用模板替换的方式完成，张三的房屋买卖合同与李四的房屋买卖合同基本没有什么区别。

代书是当事人意志的直接体现，是公证专业水平的直接体现。以遗嘱为例，当前的遗嘱格式过于制式，很多遗嘱人真情表达的内容都无法在遗嘱中体现，所有遗嘱文件千篇一律，缺少必要的亲情元素，读起来冰冷干涩，完全无法感受到最后嘱托该有的温情。在遗嘱文件中增加情感元素和个性色彩，由当事人将订立遗嘱的来龙去脉通过遗嘱充分的表达，让人读起来更有感染力和人情味。[8]这样，既能预防遗产纠纷，又能实现财产传承，还能建立良好的法律关系甚至是家风。除了遗嘱，不少法律文书都存在未能深入代书的问题，一份法律文书背后的法律关系往往都存在前因后果。在代书时，要跳出模板思维，记录法律的情感的、有关的无关的等等内容，让法律文书更有生命力。

代书不仅仅是“你说我记”，它是将原生态的诉求，运用法律、法理、理性等，成为一份专业法律文书，能够经得起时间、实践的考验。以借款合同为例，借贷双方表达的可能只是最基本的金额、利息、期限，我们为其办理借款合同基本的是理清法律关系和基本要素，更要进入借贷法律关系中，建议其增加担保、促进履行，明确借贷账号、固定证据，设置不同情形的违约责任、便于执行。如此，既能反映出个体、个案，又能专业化辅助推动形成良性法律关系。

（二）注重询问笔录

当前的公证程序越来越复杂，一个委托公证都能形成厚厚的卷宗，申请表、受理单、告知书、询问笔录、发送回执，再加上当事人提供的身份证、户口簿、结婚证、房产证，再加上房产核实材料、婚姻状况核实材料等，当事人签的很烦，公证员办的很累。在这些程序之中，笔者认为最能体现专业化的是询问笔录。有公证员认为，制作笔录过程是公证活动重要的环节，是公证员与当事人交流沟通的有效载体，通过制作询问/谈话笔录这一动态过程了解和掌握当事人的事实情况，也借以履行了告知义务，公证询问/谈话笔录在公证活动过程中发挥着其他材料不能替代的防范执业风险的作用。[9]笔者认同上述看法，询问笔录中符合个体特征的语言方式、内容将有力提高说服力，反映公证人员尽到勤勉义务。最终的公证书可能只是记录法言法语，然而询问笔录可以记录人情世故，对于不符常理之处还可进行深入了解，尽可能还原法律关系的事实。除此以外，笔者认为询问笔录还具有独立价值，用专业知识和经验去体现法律关系，对于告知、意思表示、有关事实等的记录，固定下背后的法律关系。这样，询问笔录自身即可独立反映法律关系，而不仅仅是当事人法律行为的附属。从这个角度来看，公证程序具有独立价值。

（三）注重逻辑、说理

  说理是法律文书的重要技巧，最高人民检察院《关于加强检察法律文书说理工作的意见》指出，开展检察法律文书说理，有利于提升司法公信力，让人民群众在每一个案件中都感受到公平正义。公证程序的主要产品是公证书，公证书如何体现人文关怀？很大程度上在于证词的逻辑、说理。如前所述，证词不能站在道德制高点上对于法律事实进行陈述、推理，也很难像询问笔录那样充分体现案件的个性化，而应基于共同的理性，体现在逻辑、说理之中，方能展现公证法律服务的专业程度，实现当事人期待的法律效果和行为目的。比如，在一起学区外学额分配摇号现场监督公证中，考虑到参与对象很大部分为学历水平较低的人群，为了保障信任感，最终决定运用最为直观的乒乓球摇号方式，并且让现场人员能够参与到摇号活动中来，让摇号过程及结果完完整整、真真切切地展现在眼前。在证词之中，将摇号方式、摇号过程、摇号人员、参与情况、摇号结果等按照逻辑进行具体表述。这种考虑到实际情况，展现公开、公平、公正的方式，增强了信服感。比如，在一起建筑工程现状保全证据公证中，由于工作量巨大、不能短时间完成，便采取了简化方案，随机选择每栋楼的若干楼层，进行全面展现，这样的保全证据虽然达不到完全的证明效果，但是随机选取的理性，很大程度上增强内心确信。

（四）注重隐私保护

人文关怀是一个较高层次的价值目标，其中也有基础的底线原则。隐私保护，就是一项基础的底线原则，违反隐私保护，则会影响到法律效力、证据效力。在办理公证时要注重隐私保护，有些案件在制作询问笔录时要单独询问、分别记录；有些案件的公证书不能随意展现涉及可能侵犯他人隐私的内容；有些公证文书的利用也应注意保护隐私，调取公证档案之时不能随意调取其他当事人的材料。

在公证程序中，笔者理解的隐私保护，还有一个相对应的内容：隐私展现。公证过程往往需要了解当事人的隐私，如七八十岁的老年被继承人只有一个子女，可能就会涉及到疾病、婚姻等隐私，如果当事人能够表达隐私，那么该继承案件事实的认定就会确信很多，如果当事人不愿表达隐私，那么可能就成为了一个可疑案件。当事人能否展现隐私，很大程度上依赖于保护隐私的力度，有没有相应的隐私空间、有没有让其信任的隐私保护环境、相关的隐私保护制度。公证程序是个人际交流过程，在咨询、办理，代书、询问等交流过程之中，如何寻找共通之处，更为通畅的交流，激发当事人的理性表达，是个值得研究的话题。如果说隐私保护只是人文关怀的最低要求，那么在完善的隐私保护的人文关怀之中，当事人自愿的、信任的展现隐私，那才是公证人文关怀的更高体现。

结语

 正如中国公证协会副会长段伟所言，过去，离开了公证人的合同是不安全的、是没有法律保障的，到了今天，除了保障公信力，法律人还要用人文关怀给社会良好的服务体验。如果说公信力是可以被技术替代的，那么温度和人文情怀则是不可替代的。[10]公证文书中的人文关怀，是将法律规定落实到鲜活的个案之中、落实到具体的个体之中，贯穿于整个公证程序之中。人文关怀不是一种单一的理念、认识、做法，它是当前法治体系、治理秩序、公共服务环境之下的关于公证的系统化思考和实践。